[40]JenniferTemkin,RapeAndTheLegalProcess,OxfordUniversityPress,2002,P113.
[41]弗兰茨·冯·李斯
自由。因此,如果行为人没有利用被害人弱势地位,那这种非强制性行为就不应该受到法律干涉。根据这结论,至少可以形成两个推论:
其,行为人必须在定犯罪心态支配下与智力残疾人士发生性行为,才存在利用对方缺陷可能,而如果根本无法知道对方是智力残疾,那也就不存在处罚前提。
其二,与智力残疾人士在婚姻内发生性行为般不应该看成犯罪。般说来,婚姻内所发生性行为不存在利用对方缺陷情况,因而没有侵犯对方性自治权,所以不具有惩罚正当性。
具体说来,这又可以细分为如下几种情况:被害人婚前患有智力残疾,而行为人不知,在结婚之后才发现对方智力残疾,但仍然与之性交,性交发生并没有利用对方智力缺陷,因此刑法对这种私人生活不应该干涉;被害人在婚后智力残疾,病后夫妻双方仍有性行为发生,对此情况,也不能以犯罪论处;行为人知道对方是智力残疾,但仍然与之结婚,婚后与之发生性关系。
显然,第三种情况与前两者不同,婚姻成立利用对方缺陷,性行为发生自然也利用对方缺陷,因而对智力残疾性自治权有定侵犯。但是,如果用刑罚手段对此加以制裁,反而会使被害人无人照料,对其更为不利。因此对于这类行为,虽然可以犯罪论处,但是对行为人也许可以免于刑事处罚,让法律效果不至偏离民众常情常感。
作为法律人,们时常怀有种偏见,认为法律可以解决所有社会问题,但这只是种职业自欺。对于类似案件,法律能够提供解决办法其实很少,这就是为什德国刑法学家李斯特[41]会说:最好社会政策才是最好刑事政策。
此刻,坐在温暖书房书写这篇文章,感觉自己对智力残疾人士充满着同情与怜悯。但是,抽象关爱与具体帮扶之间距离也许比从天到地都远。
有位非常敬仰学术榜样,曾经在耶鲁大学和哈佛大学任教,但他后来放弃教职,投身于对智障人士照顾,这种从抽象到具体关爱也许才是类似问题对策。
无论如何,愿此案能够引发人们思考,身体力行,真正关心身边智力残疾人士。
[39]薛莎莎:“男子回应‘娶智障女孩’:对方父母没要彩礼,让对她好就行”,澎湃新闻,2021-03-01。
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